A proteção do know-how no Contrato de Franchising

Ao longo da história é possível notar que as bases para a produção de riqueza em todo o mundo foram sendo alteradas na medida em que o desenvolvimento tecnológico avançava. Na atual sociedade pós-industrial, pode-se perceber que ganha relevo a produção de informação e conhecimentos, que são utilizados para melhorar e até mesmo revolucionar as atividades dos setores primário, secundário e terciário.

Neste cenário, cresce exponencialmente a importância dos bens intangíveis das empresas, assumindo papel de principal bem de produção da atual economia. Os bens intangíveis, em rasa definição, são recursos econômicos de caráter intelectual detidos pela empresa e aplicáveis no desempenho da atividade econômica, conferindo a esta vantagem competitiva. Como exemplo, pode-se destacar, dentre outros, os direitos de propriedade industrial (patentes, marcas, etc.) e o know-how empresarial.

No sistema de franquia empresarial, ou franchising, tais bens possuem um protagonismo ainda mais exacerbado, uma vez que a franquia empresarial tem como elementos essenciais a cessão, do franqueador ao franqueado, do direito de uso de sua marca, já conhecida no mercado, e de todo o seu know-how comercial de comprovado sucesso, ou seja, da formatação total do negócio, incluindo todos os conhecimentos necessários para o bom desempenho da atividade franqueada.

Neste sentido, pode-se perceber que os bens intangíveis detidos pela empresa franqueadora constituem os pilares de sustentação de todo o sistema, e mais do que isso, pois o incorreto manejo destes bens intelectuais pode causar a impossibilidade de expansão e até mesmo a inviabilidade do negócio criado e formatado pelo franqueador e de toda a sua rede.

Dessa forma, avulta-se necessário a utilização de técnicas de proteção do próprio sistema de franquia que preservem a marca e o know-how do franqueador. Tendo em vista a amplitude da matéria, tratar-se-á neste breve artigo apenas dos meios contratuais para a proteção do know-how no sistema de franchising.

O conceito de know-how não é pacifico na doutrina, uma vez que não há consenso entre os autores acerca de sua individualização, elementos e características. Por isso, é adotado aqui o conceito amplo de know-how, abarcando com esta expressão todos os conhecimentos, técnicos ou não, de produção, comercialização, organização, gestão e administração do negócio que possam ser transferidos e que conferem vantagens ao franqueado no desenvolvimento da franquia adquirida.

O know-how, como bem dotado de valor econômico no franchising, somente existe na medida em que os conhecimentos desenvolvidos e aplicados pelo franqueador possam ser replicados e transmitidos ao franqueado, e não sejam de conhecimento público, gerando, assim, a almejada vantagem concorrencial. Isso porque a exclusividade do uso do know-how não decorre de uma proteção legal e de um direito de propriedade, como nas patentes, mas sim de um fato, resultante de um mercado competitivo e do segredo.

Desse modo, pode-se afirmar que a proteção do know-how deve ser realizada em três eixos principais, a saber: a manutenção do segredo; a sua utilização de forma adequada, que se relaciona com a manutenção do padrão de qualidade da rede; e a repressão à utilização indevida feita por aqueles que não possuem o direito de uso[1].

O contrato de franquia tem em sua formação a peculiaridade da existência da obrigação do franqueador, instituída pelos artigos 3º e 4º da Lei 8.955/1994, de entregar ao candidato a franqueado a circular de oferta de franquia. Este instrumento tem um conteúdo mínimo estabelecido pela lei e contém diversas informações sobre o negócio, alguma das quais podem ser consideradas sigilosas.

No que tange ao know-how, existe uma dificuldade intrínseca em se determinar o conteúdo e extensão que devem constar da circular de oferta de franquia. Apesar de ser obrigação do franqueador repassar ao candidato uma idéia dos procedimentos, de forma a comprovar a existência do conhecimento empresarial que será futuramente utilizado, o franqueador não pode correr o risco de transferir os conhecimentos empresariais, que são a base e o diferencial do seu negócio, perdendo, assim, o controle sobre estes, tendo em vista a irreversibilidade fática da operação de transferência[2].

Diversas são as práticas que podem ser adotadas para se evitar os riscos da vulgarização do know-how. A mais conhecida delas é a formalização de um acordo de confidencialidade.

Neste acordo as partes firmam compromisso de não divulgarem a terceiros as informações a que tiverem acesso em virtude da negociação, além de não utilizarem essas informações para outros fins que não seja a avaliação da conveniência da celebração do contrato definitivo.

Outro instrumento apto a preservar o know-how do franqueador é o chamado “Memorando de Entendimentos[3]”, que acompanhado de um acordo de confidencialidade, transfere ao candidato dados objetivos que envolvam os resultados da aplicação dos conhecimentos, como rentabilidade, impacto nas vendas e o diferencial competitivo, sem que seja repassada nenhuma informação relevante ligada ao conteúdo dos conhecimentos e suas formas de aplicação.

Importante destacar que tais documentos devem ser firmados antes da entrega da circular de oferta de franquia, não tendo sua validade maculada pelo artigo 4º, parágrafo único da lei 8.955/1994, pois não cria obrigações excepcionais ao candidato a franqueado. Mantém-se, dessa forma, a transparência na relação pré-contratual entre franqueador e franqueado – que é o objetivo do dispositivo legal citado – e, ao mesmo tempo, não expõe a risco de comportamento oportunista o know-how consolidado pelo franqueador.

Superada a tutela do know-how no momento pré-contratual, passa-se a tratar da proteção deste bem durante a execução do contrato.

Assim como nas tratativas, as obrigações de sigilo devem ser mantidas pelo franqueado durante o desempenho da atividade franqueada. Ou seja, este deve guardar sigilo sobre todas as informações a ele transferidas, mantendo sob sua guarda, e posteriormente restituindo ao franqueador, os meios físicos pelos quais o know-how foi transferido. Deve o franqueado, ainda, inserir expressamente cláusula semelhante nos contratos que vier a celebrar com seus empregados e prestadores de serviço.

Outra medida importante para a manutenção do valor econômico do know-how é a sua correta aplicação pelo franqueado. No contrato de franquia, a transferência dos conhecimentos de organização empresarial consiste, ao mesmo tempo, em um direito e um dever do franqueado. É um direito, pois a utilização destas informações trará benefícios ao negócio do franqueado, mas também é um dever, na medida em que existe a obrigação do franqueado de aplicar o know-how exatamente da forma como ele lhe é transmitido.

Para isso, são identificados quatro elementos importantes para a manutenção da padronização do know-how aplicado na atividade franqueada, são eles: os manuais de franquia, a fiscalização, o treinamento e a assistência técnica.

Em complemento, vale dizer que estes instrumentos são importantes para a manutenção do valor econômico do know-how na medida em que impedem a sua deturpação e aplicação de maneira errônea, além de contribuir para a identificação de possíveis falhas dos métodos e procedimentos, fazendo com que os conhecimentos aplicados se mantenham eficazes e atualizados.

No mesmo sentido, a adoção de medidas de governança corporativa é também uma importante forma de proteção e individualização dos bens intangíveis da empresa. Assim, a publicação de relatórios em que o know-how seja especificado, junto com os resultados de sua aplicação, é uma forma de individualizá-lo e evidenciá-lo, facilitando a sua defesa em caso de uso indevido. Da mesma forma, a implementação de políticas internas de fidelização do franqueado à rede diminuem as possibilidades deste agir abusiva e oportunisticamente.

Após a extinção do contrato de franquia, subsistem ainda alguns deveres acessórios de conduta (proteção e lealdade) para os ex-contraentes. Tais deveres acessórios são oriundos da boa-fé contratual, e não cessam com a simples extinção do contrato, mas possuem efeitos pós-contratuais. Dentre estes deveres, destaca-se o de não causar danos ao ex-contratante.

Não obstante, esses deveres acessórios não excluem outras vinculações assumidas voluntariamente pelas partes com efeitos pós-contratuais. Assim, o franqueador deve, por obrigação instituída no artigo 3º, XIV, a e b, da lei 8.955/1994, inserir na circular de oferta de franquia a situação do franqueado, após a extinção do contrato, em relação ao know-how transferido e a implantação de atividade concorrente do franqueador.

Dessa forma, deve ser previsto no contrato de franquia, e anteriormente na circular de oferta de franquia, que o franqueado, após a extinção do contrato, deve continuar a guardar sigilo absoluto acerca de todo o know-how que lhe foi transmitido, uma vez que este know-how, no contrato de franchising, não é alienado ao franqueado, tratando-se de mera cessão de uso para o desenvolvimento do negócio enquanto durar a relação contratual.

Ao lado da cláusula de confidencialidade, é necessário também que seja incluída uma cláusula de não concorrência, evitando que o franqueado, após a extinção da relação contratual, utilize-se de todos os conhecimentos empresariais e clientela angariados em razão do esforço do franqueador e da participação na rede de franquias, fato este que configuraria um enriquecimento sem causa do ex-franqueado, o que é vetado pela legislação pátria.

Diante do exposto, percebe-se que o know-how acumulado pelo franqueador, a partir de suas experiências no desenvolvimento da atividade e na formatação de seu negócio, são ativos imateriais de grande importância, sendo, ao lado da marca consolidada, um dos motivos do sucesso das mais diversas redes de franquia existentes.

Sendo assim, é imperioso para a continuidade do desenvolvimento da atividade franqueada e o seu sucesso no mercado a proteção dos conhecimentos secretos que circundam o negócio. Proteção esta que se inicia com a formulação de uma adequada circular de oferta de franquia e de um amplo e específico contrato de franquia, passando por um intenso controle de toda a atividade durante a execução contratual, e culminando na detecção de comportamentos oportunistas de ex-integrantes da rede e de outros concorrentes.

[1] BARBOSA, Denis Borges. Tratado da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 124-125.

[2] PRADO, Maurício Curvelo de Almeida. Contrato internacional de transferência de tecnologia. Patente e Know-How. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 11. apud  BÜSSEM, Susanne. Contratos de transferência de tecnologia. In:JABUR, Gilberto Haddad.; PERERIRA JUNIOR, Antonio Jorge (Coord.). Direito dos Contratos II. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

[3] BÜSSEM, Susanne. Contratos de transferência de tecnologia. In:JABUR, Gilberto Haddad.; PERERIRA JUNIOR, Antonio Jorge (Coord.). Direito dos Contratos II. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

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